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7．法律漏洞与法官利益法学认为，法律包括两种类型的规定：其一，硬直性的规定。

[4] 参见杨立新：《人格权法》，法律出版社 2011 年版，第 40 页以下。瑞士民法典率先规定，但也只是概括性的规定。

第 16 条和第 17 条权利能力、行为能力及自由权之规定，沿袭而来，语意上更是采用 《大清民律草案》的用语，其倡导权利之意，较之 《民国民律草案》更为显现。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或抚慰金。诚然，在清末民初这样一个动荡的年代，我们很难想象此一时期的立法及其文本能够真正地落实到生活实践中去。需要说明的是，本文除对法典采用官方文本之外，其它各种学者建议稿文本，非特别说明，一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。《大清民律草案》仿效先进，先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念，确认人之权利能力始于出生，有行为能力者通过自己法律行为取得权利或负担义务。

这样，人格范畴的功能，就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现，实为工具理性使然。二是从民法典中的二元结构，即总则与债权结合的模式——即以民事主体和债之关系吸纳人格权规范的模式，到民法通则之时，已经演变为三元结构——即主体制度、权利制度和侵权责任制度三者相结合的模式。法制发展之路与法学演进之路是存在断层的，两者之间也并不是简单的体与用的关系抑或目的与工具的关系。

不论是法律的渊源、法律的体系构建、法律的程序、法律的解释和效力，还是法律的监督，不论是对人权的保障还是对正义的诉求，不论是从形式层面还是从操作层面，都可以找到一种趋同的准则。[1]如果说马克思主义法哲学的中国化需要法制的改革与创新来践行的话，这一进路的桥头堡必然需要扼守住多维视角这块阵地。其二，法制的保守性与法学的创新性是否可以求得和解？毋庸置疑，整个二十世纪是中国法制跨越最大的世纪，由于我国自古以来均是防弊之意多，兴利之意少，故礼（旧法）法（新法）的迁替始终贯穿着保守性与创新性的博弈。在全面改革开放发展社会主义市场经济，并推进法制改革的进程中，尤其需要这一平衡的保驾护航。

制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量，这难道不正是我们主张法制的根本原因吗？[18]法制与法学中现代性与后现代性延伸出的两条枝干最终又回到了法制与法学之中。法律制度的发展就是要逐步将抽象的法律制度化，通过法律实践作用于社会实践，最终合理地调整个人—社会—国家之间的交互关系。

当今中国现代性与后现代性的共存形成的是对制度的适度约束，而对于个体而言影响是甚微的。[7]《马克思恩格斯选集》（第 1 卷）[M]，人民出版社 1995 年版，第 101 页。这样的纷争状态是由于作为社会化的冲突和理想化与本体论的冲突相互作用而成的，往往陷入一种托克维尔式的基于共同的心灵和心理的习惯的民主共识，共同的体制里迷恋和谐的信念与生俱来地存在于诸多统一和秩序理论里，演变为一种冲突的神话。如果后现代真的是复归传统，那么相通的逻辑也可以证明后现代同样可以复归现代、复归未来。

后现代性并不是现代性之后的产物，而是伴随着现代性诞生甚至先于现代性而诞生。第二，法制的保守性与法学的革命性之间的矛盾同样也是需要在时空和对象这两重条件中来讨论的。[5]而法学的发展在一定程度上却与法制呈现出一种对立的形态，亦即法学的发展是反保守性的甚至是革命性的，其因由在于中国法学发展的立足点为反思和批判。譬如国际贸易、市场准入、环境治理、人口移民、国际犯罪等一系列问题的涌现，致使更多的法律现象进入全球化过程，而这一过程反过来又促进国际立法，特别是经贸领域的立法。

对于这样一种复杂的价值探究，可以参照类似韦伯所谓的资本主义的精神，在内容上牵涉一种在其个别特性里饶富意义的现象，也不是依类同、种别的公式来加以界定，而是将一些历史的个别构成要素慢慢加以糅合而成。我们要讨论我国法律的全球化与本土化之论争，就必须将这一整体纳入开放式的场域中，才可能得到有限的规范性结论。

自改革开放以来，我国的经济改革取得了举世瞩目的成就，而经济改革的成功所映射出的是从上个世纪80年代伊始我国经济学界呈现的多元化的经济理论模式与习惯。[15]现代法治背景下的社会、经济、文化上的冲突如何克服，法律的一元主义与多元主义、绝对性与偶然性的矛盾如何统一，是盘桓在法律现代性头顶上最根本的问题。

特别是在农村地区，一些潜在的习惯、约定、规则对维护社会秩序起到了不可忽视的作用。[8]故关于形式合理性与价值合理性的判断便成了秩序与正义之争。国家制定的法如果不分条件地一律加以强制适用，便会造成多法律的多元存在的破坏，反倒对法律实践造成阻碍。然而中国自近代以来的法律活动往往只是着眼于法律条文的制定，把法制现代化等同于机械化的立法活动，而忽视了习惯同样作为现代法治的核心，过分强调立法，所带来的是习惯的真空。根据最基本的逻辑便可知，法律的产生并不是因为法律关系，法律的产生是基于社会关系而又最终作用于社会关系，成为社会关系最重要的调节器。东方文明与西方文明的交融与冲突，法律与规范性以及习惯性之间的分歧，都需要我们通过多维度的整体性思考来求索解决之道。

例如，它提醒我们至少从一个角度可以并且应当将历史平面化，因此我们可以自由地汲取一切我们希望并认为应当汲取的经验和知识。后现代性的出现便是基于以上提出的危机而对现代性的批判。

社会中的风俗、惯例、道德、习惯等社会既在规范因素，是内生于社会的价值尺度与评判标准，具有很强的稳定性。在西方法律文化的冲击下，非西方的社会法律文化通过汲取西方法律文化中的先进因素，保留本土法律文化中固有合理性特征，从而形成一种良性的法律发展格局。

方可方不可，方不可方可。在这一逻辑中，法律并不可能脱离政治体的需求而独立存在，忽视风俗、文化、宗教等因素的异质性所建立起来的全球化法律体系似乎只能是一个法律的理想国。

西方化的法律体系与非西方化的法律体系并不是绝对意义上的二元对立，非西方世界国家的法律现代化虽然受到了西方法律体系的影响，但是并不等于说非西方法律体系就会彻底的消亡。因此，由谁来定义，这样一个小小的问题，决定了后现代思潮出现是否有意义。在时空序列中这一矛盾倾向于革命性，而在作用对象方面这一矛盾又倾向于保守性。我国法律的全球化与本土化之争是法律现代化中的重要因素。

然而，就法制改革的空间而言，本土性法制理论的准备却表现出滞后性。也就是说法律全球化的路径是在经济全球化的基础上对于新的法律问题和矛盾在操作层面上的自觉反应，以国家或是国家形成的一种法律的共同体形式实现法律的整合。

全球化立足21世纪的本土语境，我国依法治国的战略和法治国家建构已经愈加成为清晰的治国理政方向。但是我们在此应当研究的问题并不是作一个道德的或法条主义的评价，而是应当思考：如果想以国家的制定法改变行为人的行为，制定法可以和应当如何改进。

[19]这四种行动同样可以合聚为一种行为，即是开放式场域中的一种有限的规范行为。其二是对于全球化的研究成为了各个学科的显学，关于全球化理论的研究逐渐成为热点。

法律的主体性开始向人转换，法律也开始如现代主义一样强调所谓的绝对性、连续性，法律体系开始由一元化取代多元化，从而加强社会的整合性。三、法律的全球化与本土化如果将法律的价值作用视作一种多元化的进程，那么必然有一种规律在控制这一进程，控制法律的场域之争。同时，对于法律全球化的批判也是以如上两个向度为起点的。如此，法律的规范性才会得以留存，进而将可期遵循法律赋予的职责。

要判断一个社会的秩序性，并不是一定需要根据成文的规则，而是需要将社会纳入整体性的思维之中考察其是否能够在社会成员的交互行为中体现出规则之所在，并通过这一规则的内在作用力来确保权利义务的实现。这一矛盾所形成的内在张力所指向的又是同一个目标——实现由主权的中国到主体的中国的跨越。

可以说，后现代对于中国的法律进程摆脱单一模式和绝对价值观的桎梏是有可为之处的。要将中国语境引入到法律进程之中，要实现一个从主权的中国到主体的中国的跨越，就必须将土生土长的习惯当作我国法治发展的重要一环，才能在法律制度变迁的同时获得自觉的认同感与归属感。

法律已经不能自我独立构成一个完整的体系，在制度的构建上，经济学、文学、心理学等社会理论起到了越来越重要的作用，这一现象也可以看作是一种法律现代性的消解。国家机器所制定的成文法虽包罗万象却也不能无所不包，并不是一个可调整所有共同体成员的所有生活方式的程式，所以才需要成文法与习惯相互补充，形成一种稳定且普遍合理的社会秩序。